Załącznikiem do decyzji udzielającej pozwolenia na budowę jest zatwierdzony nią projekt budowlany przedstawiający zakres robót, jakie mają zostać wykonane. Może się jednak zdarzyć, że inwestor chce zmienić część inwestycji jeszcze przed rozpoczęciem lub w trakcie robót albo że w trakcie wykonywania robót projektant lub kierownik budowy uznają, że konieczne jest dokonanie zmian w zatwierdzonym projekcie budowlanym. W takiej sytuacji konieczne będzie uzyskanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny lub uzyskanie nowego pozwolenia na budowę, w zależności od zakresu planowanych zmian.
Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, dalej pr. bud., roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że z art. 28 ust. 1 pr. bud. w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną dnia 28 czerwca 2015 r. wynikało, że roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wykreślenie przez ustawodawcę słowa „ostatecznej" nie może być jednak rozumiane jako umożliwienie legalnego rozpoczęcia inwestycji na podstawie decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, od której wniesiono odwołanie. Wskazana zmiana w art. 28 ust. 1 pr. bud. umożliwiła jedynie niejako bezpośrednie stosowanie do decyzji udzielającej pozwolenia na budowę przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, dalej k.p.a. Zgodnie z art. 16 § 1 zd. 1 k.p.a. decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. Na podstawie art. 127 § 1 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji służy stronie odwołanie tylko do jednej instancji. Wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji (art. 130 § 2 k.p.a.).
Z powyższej regulacji wynika, że dopiero z dniem wniesienia odwołania wykonanie decyzji jest wstrzymane. W praktyce oznacza to, że jeśli stroną w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę jest jedynie inwestor i doręczona mu decyzja spełnia jego oczekiwania (tj. nie zamierza wnieść od niej odwołania), to może rozpocząć roboty budowlane bez oczekiwania na upływ czternastodniowego terminu na wniesienie odwołania. Jeśli jednak w postępowaniu uczestniczyło więcej stron to inwestor wprawdzie może rozpocząć roboty budowlane na podstawie decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, ale będzie musiał je przerwać w dniu wniesienia odwołania przez którąś ze stron postępowania. Oznacza to, że w postępowaniu wielostronnym rozpoczęcie realizacji inwestycji przed dniem ostateczności decyzji udzielającej pozwolenia na budowę jest ryzykowne.
Stanowisko to potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, dalej NSA, w wyroku z dnia 26 lutego 2016 r. (II OSK 1620/14, LEX nr 2037418) stanowiąc, że inwestor podejmując roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę działa na własne ryzyko, gdyż istnieje możliwość wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego, czego powinien mieć świadomość. Co więcej, złożenie przez strony postępowania oświadczeń o braku zamiaru zaskarżenia decyzji nie wyłącza możliwości złożenia odwołania. Termin na wniesienie odwołania jest bowiem terminem ustawowym, a strona składając oświadczenie nie może sobie tego terminu skrócić lub odebrać. Jeśli zatem strona złoży w ustawowym terminie odwołanie od decyzji udzielającej pozwolenia na budowę to organ drugiej instancji rozpatrzy to odwołanie bez względu na to, czy wcześniej strona ta deklarowała, że nie zaskarży decyzji.
Podstawa prawna zmiany ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę
Zgodnie z art. 163 k.p.a. organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję, na mocy której strona nabyła prawo, także w innych przypadkach oraz na innych zasadach niż określone w niniejszym rozdziale, o ile przewidują to przepisy szczególne. Takim przepisem szczególnym jestart. 36a ust. 1 pr. bud. stanowiący, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.
W świetle przedstawionych wyżej rozważań należy zastanowić się, czy przepisy o zmianie pozwolenia na budowę odnoszą się tylko do decyzji ostatecznej, skoro inwestor może rozpocząć roboty budowlane przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Idąc dalej należy rozstrzygnąć, czy na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę inwestor może nabyć prawo, a tym samym czy może ją zmienić w trybie art. 36a pr. bud.
